Stand: November 1996

Bürgschaft (§§ 765 - 778 BGB)

Teil 5

I. Kreditsicherung durch einseitig verpflichtenden Vertrag

Die Bürgschaft dient der zusätzlichen Sicherung des Gläubigers bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Sie wird sehr häufig von Banken bei der Gewährung von Krediten als Kreditsicherheit gefordert. Der Bürge übernimmt gegenüber dem Gläubiger durch einseitig verpflichtenden Vertrag die Verpflichtung zur Erfüllung der Schuld eines Dritten. Er schließt also mit dem Gläubiger einen Vertrag, durch den er sich verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeit eines anderen (des Hauptschuldners) einzustehen. Nach der gesetzlichen Regelung treffen den Gläubiger aufgrund des mit dem Bürgen geschlossenen Bürgschaftsvertrages keinerlei Verpflichtungen. Ansprüche des Bürgen wegen Verletzung von Aufklärungs- oder von sonstigen Nebenpflichten durch den Gläubiger bestehen also nur dann, wenn dieser im Bürgschaftsvertrag irgendwelche Verpflichtungen ausdrücklich übernommen hat. Der Bürge kann sich auch für Verbindlichkeiten verbürgen, die nicht auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet sind. Verbürgt er sich für eine nicht vertretbare Leistung, die nur von dem Hauptschuldner selbst erbracht werden kann, so schuldet der Bürge im Falle seiner Inanspruchnahme nur eine Geldleistung.

Obwohl ein Bürgschaftsvertrag nach dem Wortlaut von § 765 Abs. 1 BGB ohne Beteiligung des Schuldners von dessen Gläubiger mit dem Bürgen geschlossen wird, sind in der Praxis häufig andere Parteien beteiligt. So kann der Bürgschaftsvertrag auch als echter Vertrag zugunsten des Gläubigers (Vertrag i.S. von §; 328 BGB) zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner oder einer anderen Person geschlossen werden. Es ist auch zulässig, daß sich der Bürge gegenüber einem künftigen Schuldner, der noch gar keinen Kredit aufgenommen hat, bereit erklärt, sich für ihn zu verbürgen. Dann erklärt sich der künftige Bürge damit einverstanden, daß der Kreditsuchende sich erst einen Kreditgeber sucht und dessen Namen in die von dem Bürgen schon vorher unterzeichnete Bürgschaftsurkunde einsetzt. Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden (§ 765 Abs. 2 BGB). Sie wird dann aber erst wirksam mit der Entstehung der Verbindlichkeit. Der Gläubiger braucht auch noch nicht bestimmt zu sein, es reicht aus, wenn er bestimmbar ist. Der Gläubiger der Hauptforderung und der Bürgschaftsgläubiger müssen aber identisch sein. Eine Abtretung der Rechte aus der Bürgschaft ohne die Hauptforderung ist daher unwirksam. Eine Abtretung der Hauptforderung ohne die Rechte aus der Bürgschaft führt zum Erlöschen der Bürgschaft.

II. Wirksamkeitsvoraussetzungen

Nur das Bürgschaftsversprechen ist formbedürftig (§; 766 Satz 1 BGB). Daher bedarf auch nur die Vertragserklärung des Bürgen mit ihrem wesentlichen Inhalt (Bezeichnung des Gläubigers und der zu sichernden Schuld eines bestimmten Hauptschuldners sowie die Erklärung der Bürgschaftsübernahme in individuell bestimmbarer Weise) der Schriftform. Auch eine Vollmacht zur Übernahme einer Bürgschaftsverpflichtung durch einen Nichtkaufmann kann einem Vertreter nur unter Beachtung der in § 766 BGB für die Bürgschaftserklärung selbst vorgesehenen Schriftform erteilt werden. Die durch Telefax übermittelte Bürgschaftserklärung genügt nicht den gesetzlichen Formerfordernissen. Die für den Abschluß des Bürgschaftsvertrages erforderliche Annahme des Bürgschaftsversprechens kann dagegen formfrei erfolgen. Der Mangel der Form wird geheilt, wenn der Bürge die übernommene Verpflichtung erfüllt hat (§ 766 Satz 2 BGB). Da sich nach den Grundsätzen über die Vertragsfreiheit jeder Volljährige durch ein Bürgschaftsversprechen auch zu einer Leistung verpflichten kann, die ihn überfordert oder die er nur unter ganz besonders günstigen Bedingungen erbringen kann, soll er durch das Formerfordernis vor der risikoreichen, streng einseitigen Haftung aus seinem Bürgschaftsversprechen gewarnt werden. Im Handelsverkehr wird eine solche Warnung vor dem Risiko einer Bürgschaftsübernahme nicht für erforderlich gehalten, so daß sich Vollkaufleute formfrei verbürgen können, wenn die Bürgschaft für sie ein Handelsgeschäft ist (§ 350 HGB).

Die Übernahme einer formwirksamen Bürgschaftsverpflichtung ist nur ausnahmsweise sittenwidrig und damit nichtig. Zwar wird argumentiert, Kreditinstitute handelten sittenwidrig, wenn sie einen Bürgen bewußt zu einer ihn untragbar belastenden Verpflichtung bewegen oder einen Bürgschaftsvertrag mit Personen schließen, die erkennbar nie in der Lage sein werden, die eingegangene Verpflichtung jemals zu erfüllen (z.B. Bürgschaftsübernahme der geschäftsunerfahrenen Ehefrau ohne eigenes Einkommen für einen Geschäftskredit ihres Ehemannes). Eine Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages wird aber nur in seltenen Ausnahmefällen bejaht. Auch bei wirksamer Übernahme einer Bürgschaftsverpflichtung besteht nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage dann kein Zahlungsanspruch des Gläubigers gegenüber dem Bürgen, wenn die Bürgschaft ihren wirtschaftlich vernünftigen, rechtlich zu billigenden Sinn nachträglich einbüßt (z.B. Inanspruchnahme auf Grund einer Ehegattenbürgschaft nach Scheidung der Ehe). Eine Irrtumsanfechtung des Bürgen, der die Verpflichtung in der für den Gläubiger erkennbaren Erwartung übernommen hatte, er gehe keinerlei Risiko ein und werde aus ihr nicht in Anspruch genommen werden, kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Umstritten und höchstrichterlich ungeklärt ist noch, ob der Bürge seine Bürgschaftserklärung nach den Grundsätzen des HausTWG widerrufen kann. Dagegen spricht, daß sie keine auf den Abschluß eines entgeltlichen Vertrages gerichtete Willenserklärung ist. Der nur einseitig verpflichtende Bürgschaftsvertrag wird auch nicht etwa dadurch zu einem entgeltlichen Vertrag zugunsten eines Dritten, daß sich der Bürge aufgrund einer Vereinbarung mit dem Hauptschuldner für dessen Verbindlichkeit verbürgt. Die Bürgschaft und das Grundgeschäft mit dem Schuldner sind zwei getrennte Vertragsverhältnisse. Da jedoch nach einer Verbraucherschutzrichtlinie der EG ein Widerrufsrecht auch bei einseitigen Verpflichtungserklärungen vorzusehen ist, wird zunehmend eine gemeinschaftskonforme Auslegung des HausTWG und damit eine Einbeziehung von Bürgschaftsverträgen in seinen Geltungsbereich gefordert.

III. Bürgschaftsübernahme aufgrund Geschäftsbesorgungsvertrages (Avalkredit)

Für die Rechtswirksamkeit einer Bürgschaft ist zwar unbeachtlich, ob sich der Bürge zuvor zur Abgabe des Bürgschaftsversprechens gegenüber dem Hauptschuldner oder einem Dritten verpflichtet hatte. Er kann sich also ohne Absprache mit dem Schuldner aus reiner Gefälligkeit für dessen Verbindlichkeiten verbürgen (Gefälligkeitsbürgschaft). Im Wirtschaftsleben werden aber Bürgschaften regelmäßig nur gegen Entgelt übernommen. Der künftige Bürge verpflichtet sich in einem Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB), sich für die Schuld eines Dritten zu verbürgen, und erhält als Gegenleistung eine Bürgschaftsprovision. Vereinbart eine Bank mit einem Kunden, daß sie sich für seine Verbindlichkeiten gegenüber einem Dritten verbürgt, so schließen die Parteien damit einen Avalkreditvertrag (Geschäftsbesorgungsvertrag), in dem sich der Kunde verpflichtet, als Gegenleistung für das von der Bank abzugebende Bürgschaftsversprechen eine Avalkreditprovision zu zahlen. Dieser Vertrag begründet aber lediglich die Verpflichtungen zwischen der Bank und ihrem Kunden. Er hat keinerlei Auswirkungen auf den zur Erfüllung der Avalkreditverpflichtung mit dem Gläubiger geschlossenen Bürgschaftsvertrag. Die Bank erfüllt also ihre Verpflichtung aus dem Avalkreditvertrag durch Abschluß des Bürgschaftsvertrages mit einem Dritten, dem Gläubiger ihres Kunden.

IV. Akzessorietät

Eine Verpflichtung des Bürgen aus seinem Bürgschaftsversprechen besteht nur, soweit eine Hauptschuld besteht. Hat sich der Bürge also für einen Kredit in Höhe von 100.000 DM verbürgt, von dem schon 50.000 DM zurückgezahlt worden sind, so haftet er auch nur wegen des noch offenen Betrages. Die Bürgschaft ist ein akzessorisches (= auf ein anderes Recht bezogenes) Recht. Ohne Hauptschuld besteht daher keine Bürgschaftsverpflichtung. Eine Bürgschaftsverpflichtung besteht also auch dann nicht, wenn der Darlehensvertrag zwischen Gläubiger und Hauptschuldner sittenwidrig und damit nichtig ist. Häufig erstreckt sich die Bürgschaft bei Nichtigkeit des Darlehensvertrages aber auch auf die Rückgewähransprüche wegen der vom Kreditgeber an den Hauptschuldner ohne Rechtsgrund geleisteten Zahlungen. Für die Höhe der Verpflichtung des Bürgen ist ebenfalls der Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend (§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB). Vermindert sich die Hauptschuld, so vermindert sich auch die Verpflichtung des Bürgen. Allerdings haftet der Bürge dem Gläubiger auch für die Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung (§ 767 Abs. 2 BGB).

V. Einreden des Bürgen

Da die Bürgschaft akzessorisch ist und die Inanspruchnahme des Bürgen durch die Hauptschuld begrenzt wird, kann der Bürge dem Gläubiger nicht nur Einwendungen aus dem Bürgschaftsvertrag entgegenhalten. Er kann auch die Einreden aus dem für ihn fremden Rechtsverhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner geltend machen (§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB). Er kann sich also z.B. auf Verjährung, Minderung und Nichterfüllung berufen.

Beispiel

Vermieter V nimmt den Mietbürgen B in Anspruch, weil Mieter M vor seinem Auszug die fälligen Schönheitsreparaturen nicht durchgeführt hat. M wendet ein, laut Bürgschaftsvertrag hafte er nur "für die Mietzahlung" (= Einwendung aus seinem eigenen Rechtsverhältnis zu V), außerdem seien die Ansprüche des V gegen M nach § 558 BGB verjährt (= Einrede aus dem Rechtsverhältnis des M zu V).

Der Bürge muß eine bereits verjährte Forderung ausnahmsweise nur dann noch erfüllen, wenn er bei Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede verzichtet hat.

Die dem Gläubiger und dem Hauptschuldner zustehenden Gestaltungsrechte Anfechtung und Aufrechnung kann ein Bürge zwar nicht an deren Stelle ausüben; er kann aber die Befriedigung des Gläubigers verweigern, wenn der Hauptschuldner das seiner Verbindlichkeit zugrundeliegende Rechtsgeschäft noch anfechten kann (§ 770 Abs. 1 BGB) oder wenn der Gläubiger sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen könnte (§ 770 Abs. 2 BGB).

Grundsätzlich kann der Gläubiger vom Bürgen erst dann Zahlung aus der Bürgschaft verlangen, wenn er gegen den Hauptschuldner erfolglos vorgegangen ist. Der Bürge kann bei Inanspruchnahme durch den Gläubiger die aufschiebende Einrede der Vorausklage erheben (§ 771 BGB) und die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dieser nicht eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat. Der Schutz des Bürgen vor seiner nur subsidiären Inanspruchnahme kann durch Vereinbarung noch verstärkt (bei der Ausfall- oder Schadlosbürgschaft) oder aber fast ganz ausgeschlossen werden (bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern). Einem Kaufmann, für den die Bürgschaft ein Handelsgeschäft ist, steht die Einrede der Vorausklage allerdings nicht zu (§ 349 HGB). Im Wirtschaftsleben wird außerdem die Einrede der Vorausklage regelmäßig durch Vereinbarung ausgeschlossen bzw. eine selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart.

VI. Bürgschaftsarten

1. Ausfallbürgschaft

Durch Übernahme einer Ausfallbürgschaft oder Schadlosbürgschaft verpflichtet sich der Bürge, dem Gläubiger nur für den endgültigen Ausfall einzustehen. Der Gläubiger kann den Ausfallbürgen erst dann in Anspruch nehmen, wenn er alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um seine Forderung gegenüber dem Hauptschuldner und gegebenenfalls gegenüber anderen Sicherungsgebern durchzusetzen.

2. Selbstschuldnerische Bürgschaft

Bei Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft haftet der Bürge dem Gläubiger aus der Bürgschaft auch schon dann, wenn dieser den Hauptschuldner noch gar nicht in Anspruch genommen hat und die Beitreibung der Forderung von diesem Hauptschuldner noch möglich ist. Der Bürge kann also durch eine entsprechende Vereinbarung im Bürgschaftsvertrag auf die Einrede der Vorausklage verzichten und sich als Selbstschuldner verbürgen (§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

3. Patronatserklärung

Dieselben Wirkungen wie bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft werden mit der sogenannten harten Patronatserklärung erzielt, die von einer Konzerngesellschaft als Patron im Interesse eines anderen Konzern- oder Beteiligungsunternehmens abgegeben worden ist. Mit einer harten Patronatserklärung übernimmt der Patron eine unmittelbare rechtliche Verpflichtung zur Förderung oder Erhaltung der Kreditwürdigkeit des begünstigten Konzernunternehmens, während mit weichen Patronatserklärungen lediglich eine bestimmte Geschäfts- oder Beteiligungspolitik ohne Übernahme einer rechtlichen Verpflichtung in Aussicht gestellt wird. Bei der Nichterfüllung der mit einer harten Patronatserklärung übernommenen Liquiditätsausstattungsverpflichtung stehen dem Kreditgeber Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung nach den Grundsätzen über die Inanspruchnahme eines selbstschuldnerischen Bürgen zu.

4. Bürgschaft auf erstes Anfordern

Eine für den Bürgen besonders riskante Form ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern. Sie ist im Gesetz nicht geregelt und eine Besonderheit des bankgeschäftlichen Verkehrs. Der Bürge übernimmt die Verpflichtung, die Bürgschaftssumme schon dann zu zahlen, wenn der Gläubiger ihm mitteilt, daß der Hauptschuldner seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist. Er kann dem Gläubiger also keine Einwendungen aus dem verbürgten Grundverhältnis entgegenhalten. Ihr Zweck ist es, dem Gläubiger sofort Befriedigung zu verschaffen, wenn er Zahlung auf die Bürgschaft fordert. Der Bürge muß dann allein aufgrund der Anforderung die Bürgschaftssumme zahlen. Seine Einwendungen gegen Grund und Höhe des Anspruchs aus der Bürgschaft kann er nur in einem Rückforderungsprozeß gegenüber dem Gläubiger geltend machen. Wegen des hohen Risikos, das der Bürge damit eingeht, können nur Kreditinstitute derartige Bürgschaftsverpflichtungen übernehmen. Außerhalb des bankgeschäftlichen Verkehrs sind sie als normale selbstschuldnerische Bürgschaften auszulegen.

5. Mitbürgschaft

Verbürgen sich mehrere Personen nebeneinander für dieselbe Verbindlichkeit (Mitbürgen), so haften sie als Gesamtschuldner, auch wenn sie die Bürgschaft nicht gemeinschaftlich übernehmen (§ 769 BGB). Für die Ausgleichspflicht der aus der Bürgschaft in Anspruch genommenen Mitbürgen verweist § 774 Abs. 2 BGB noch einmal auf die Regelung des § 426 BGB über den Ausgleich unter Gesamtschuldnern.

6. Nachbürgschaft

Der Bürge verbürgt sich gegenüber dem Gläubiger nur für den Fall, daß ein anderer Bürge (Vorbürge, Hauptbürge) seine Verpflichtung nicht erfüllt.

7. Rückbürgschaft

Der Bürge verbürgt sich nicht gegenüber dem Gläubiger, sondern gegenüber einem anderen Bürgen. Der Rückbürge ist dem Bürgen zur Leistung verpflichtet, wenn dieser von dem Gläubiger aus der Bürgschaft in Anspruch genommen worden ist und von dem Hauptschuldner keinen Ersatz erlangen konnte. Der Rückbürge sichert also die Rückgriffsansprüche eines anderen Bürgen gegenüber dem Hauptschuldner.

8. Zeitbürgschaft

Ein Bürge kann sich für eine bestehende Verbindlichkeit auch nur für eine begrenzte Zeit verbürgen, nach deren Ablauf er von seiner Verpflichtung frei wird, wenn der Gläubiger ihm nicht seine Inanspruchnahme anzeigt (§ 777 BGB). Die Bürgschaft soll also mit Zeitablauf auch dann enden, wenn die Hauptschuld fortbesteht. Hat der Gläubiger dem Bürgen die Inanspruchnahme rechtzeitig angezeigt, so haftet der Bürge für die Hauptschuld nur in der Höhe, wie sie bei Beendigung des Einziehungsverfahrens bzw. bei Zeitablauf bestand.

9. Höchstbetragsbürgschaft

Der Bürge kann sein Bürgschaftsversprechen der Höhe nach beschränken, so daß er nur für einen Teil der Hauptschuld haftet.

10. Bürgschaftsverpflichtung durch Kreditauftrag

Die Verpflichtungen eines Bürgen übernimmt auch, wer einen anderen beauftragt, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einem Dritten Kredit zu geben (§ 778 BGB). Der Vertrag über einen Kreditauftrag kann formfrei geschlossen werden und bedarf nicht der Schriftform des Bürgschaftsversprechens (§ 766 BGB). Der Kreditauftrag ist ein auf die Gewährung von Kredit gerichtetes Auftragsverhältnis, aus dem der Auftraggeber dem Beauftragten für die aus der Kreditgewährung entstehende Verbindlichkeit des Dritten als Bürge haftet. Der Beauftragte muß also eine eigene Vertragspflicht zur Kreditgewäh-rung übernehmen und nicht nur dem Auftraggeber eine Gefälligkeit zusagen oder im Namen des Auftraggebers als dessen Vertreter handeln.

VII. Beendigung der Bürgschaftsverpflichtung

Die Verpflichtung des Bürgen erlischt mit der Hauptschuld (§ 767 BGB), mit Erfüllung der Verpflichtung durch den Bürgen oder mit Fristablauf (§ 777 BGB). Häufig wird auch vereinbart, daß die Bürgschaft mit Rückgabe der Bürgschaftsurkunde endet. Es ist umstritten, ob eine Bürgschaft auch gekündigt werden kann. Das würde aber jedenfalls nur Wirkungen für zukünftig neu entstehende Verbindlichkeiten entfalten. Auf bereits entstandene verbürgte Forderungen könnte sich die Kündigung also nicht auswirken. Nach § 775 BGB kann sich zwar aus dem Innenverhältnis zum Hauptschuldner ein Anspruch des Bürgen auf Befreiung von der Bürgschaftsverpflichtung ergeben, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Hauptschuldners wesentlich verschlechtert hat. Die Verpflichtung des Bürgen gegenüber dem Gläubiger wird davon aber nicht berührt. Die Haftung des Bürgen besteht also fort, bis der Hauptschuldner seiner Verpflichtung nachgekommen ist.

VIII. Forderungsübergang

Bezahlt der Bürge die Hauptschuld, so stehen ihm gegen den Hauptschuldner regelmäßig zwei Ansprüche zu. Aus dem der Bürgschaftsübernahme zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (Avalkreditvertrag oder Auftrag) hat er einen eigenen vertraglichen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Hauptschuldner. Außerdem geht aber die von ihm beglichene Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner nach § 774 BGB kraft Gesetzes auf ihn über. Mit der Forderung gegen den Hauptschuldner gehen nach §§ 412, 401 BGB auch alle Nebenrechte (Hypotheken, Schiffshypotheken und Pfandrechte) auf den Bürgen über. Dem Bürgen steht dann gegen die mit ihm auf gleicher Stufe stehenden Sicherungsgeber ohne abweichende Vereinbarung ein Ausgleichsanspruch nach den Regeln über die Gesamtschuld zu (§ 426 BGB). Die Bürgschaft und die Realsicherheiten Hypothek und Grundschuld werden von der Rechtsprechung als gleichrangige Sicherheiten bewertet, die einen derartigen verhältnismäßigen Ausgleichsanspruch begründen. Ist die Forderung gegen den Hauptschuldner nur teilweise auf den Bürgen übergegangen, so hat der Gläubiger ein Recht auf vorrangige Befriedigung (§ 774 Abs. 1 Satz 2 BGB).

IX. Abgrenzung zu anderen Kreditsicherheiten

1. Garantievertrag

Eine Garantie kann auch ohne Beachtung von Formvorschriften übernommen werden. Der Garantievertrag ist das selbständige Versprechen, dafür einzustehen, daß ein bestimmter tatsächlicher oder rechtlicher Erfolg eintritt oder daß die Gefahr eines bestimmten künftigen Schadens sich nicht verwirklicht. Praktische Bedeutung haben Garantieverträge in Form einer Ausbietungs-, Vertragserfüllungs- oder Gewährleistungsgarantie. In Ausschreibungen von Bauvorhaben wird häufig vorgesehen, daß jeder Anbieter eine Bankgarantie beibringen muß, die der Bauherr in Anspruch nehmen kann, wenn der Anbieter die versprochenen Leistungen nicht erbringt, obwohl er den Zuschlag erhalten hat. Mit ihnen übernimmt der Garant eine vom Bestand der Hauptschuld unabhängige Verpflichtung auf Schadloshaltung des Versprechensempfängers. Er verpflichtet sich, für einen bestimmten Erfolg einzustehen oder einen künftigen, noch nicht entstandenen Schaden zu tragen. Die (formfreie) Garantie unterscheidet sich von der (formbedürftigen) Bürgschaft vor allem dadurch, daß eine selbständige, nicht akzessorische Verpflichtung übernommen wird. Das kommt vor allem bei einem eigenen wirtschaftlichen Interesse des Garanten an der Ausführung des garantierten Geschäfts in Betracht, während bei nicht behebbaren Zweifeln am Inhalt der getroffenen Vereinbarung von einer Bürgschaft als der weniger weitreichenden Verpflichtung auszugehen ist.

2. Garantie auf erstes Anfordern

Bei der im internationalen Handelsverkehr und in der Bankpraxis gebräuchlichen Garantie auf erstes Anfordern kann der Begünstige von dem Garanten (meist eine Bank) ohne jede weitere Begründung und ohne Nachweis seiner Berechtigung Zahlung fordern. Er muß also nicht einmal nachweisen, daß der Vertrag, dessen Erfüllung der Garant garantiert hatte, überhaupt abgeschlossen oder nicht ordnungsgemäß erfüllt worden ist. War die Inanspruchnahme des Garanten ungerechtfertigt, so muß dieser seine Rückforderungsansprüche als Aufwendungsersatz i.S. von §§ 675, 670 BGB gegen den Auftraggeber, für den er die Garantie übernommen hat, geltend machen. Dieser muß sich dann mit dem Begünstigten auseinandersetzen, wenn er die Inanspruchnahme des Garanten für unberechtigt hält.

3. Schuldbeitritt

Im Unterschied zu der Schuldübernahme (§§ 414 ff. BGB) ist die Mitübernahme einer bestehenden Schuld (Schuldbeitritt) gesetzlich nicht geregelt. Ein Dritter kann sich ohne Beachtung von Formvorschriften gegenüber dem Gläubiger verpflichten, für eine schon bestehende Schuld eines anderen gleichrangig mit diesem zu haften. Der Erstschuldner und der Beitretende haften dem Gläubiger dann als Gesamtschuldner. Die Abgrenzung des Schuldbeitritts gegen das Bürgschaftsversprechen ist praktisch bedeutsam, da regelmäßig argumentiert wird, ein ohne Beachtung der Schriftform abgegebenes und daher nichtiges Bürgschaftsversprechen sei als Schuldmitübernahme formfrei wirksam. Ohne besondere Anhaltspunkte spricht es für einen Schuldbeitritt und gegen eine Bürgschaft, wenn der sich verpflichtende Vertragspartner ein eigenes wirtschaftliches oder rechtliches Interesse daran hat, daß die Verbindlichkeit eines Dritten getilgt wird, während die Bürgschaft eher im Interesse eines anderen übernommen wird.